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機關要求廠商修改服務建議書居然可能涉及圖利?13個發人深省的採購冷知識!

周五的深夜,政府標案急診室接到網友的詢問:

「評選出來的廠商,服務建議書的內容有些不符機關需求,可以請廠商於議價(約)前修改後,機關再以廠商修改後的報價單去簽定底價嗎?
「另以下3個階段,哪1個階段可以修改廠商的服務建議書內容? 1.評選後議價前 2.議價後提報細部計畫時 3.核定細部計畫後,依現場情形增減項目。
另這屬於契約變更項目嗎?,機關能夠變更的幅度有多大呢?

「如果是用『不訂底價,固定金額議約的方式』,機關能夠在議約階段,請廠商修正服務建議書內容嗎?」

以上問題困擾文化、觀光界的廠商已久,一直也沒人說個清楚!

就讓政府標案急診室替各位一一解惑,希望正確觀念建立後,正本清源,不再有廠商被拗著大改服務建議書,也不再有機關沾染上「圖利特定廠商」、「指定特殊技術或規範」的嫌疑!

#政府採購法第55條
#政府採購法第56條
#政府採購法第57條

延伸閱讀:行政院公共工程委員會2023.11.24的FB宣導:「廠商承諾事項已列入契約者,應依契約約定辦理」

評選出優勝廠商後,機關可以要求優勝廠商修改服務建議書嗎

機關強迫廠商修改服務建議書

契約=招標文件+投標文件+決標文件,如果沒有協商機制的標案,不論是評選會議現場、評選後議價前,機關都沒有修改廠商服務建議書的權力。決標後,服務建議書就定案成為契約的一部分了,不會變動。
型選優勝廠商後,機關不能修改廠商的投標文件。此點可參考行政院公共工程委員會94年10月18日工程企字第0940038013號函說明二:「有關得否於評選優勝廠商後,洽優勝廠商依評選委員建議事項修正其投標文件內容,並經機關審核通過後再辦理議價乙節,採購評選委員會依招標文件規定評選出優勝廠商,即代表該廠商投標文件內容已被接受,不應再強制要求廠商修正。該廠商拒絕修正時,機關如不接受該廠商之標,並無適法依據。機關如欲洽廠商修正,應於評選出優勝廠商前,利用政府採購法第56條、第57條規定之協商程序。」

採購法的協商程序,到底是什麼?為什麼很少機關用?

協商機制出現在「最有利標」評選機制,在評定最有利標之前,機關可以跟廠商進行協商程序,請廠商修改服務建議書
很少機關採用的原因在於:
一、         協商機制通常用於「最有利標」決標的案子,「準用最有利標」的標案因為有議價(議約)流程,所以很少採用協商機制。
二、         為了辦理協商機制,機關承辦單位要寫出參加協商的廠商「服務建議書優點、缺點、錯誤及疏漏內容」,這可不是簡單的事!在協商機制之後,沒有得標的廠商,很有可能會說:「因為機關沒有明確告知『服務建議書優點、缺點、錯誤及疏漏內容』,導致本公司提送之修正後投標文件,不符機關所需,以致未能得標」。這時可能就涉及採購爭議事項了!
三、         即使廠商依照協商機制,提送修正後投標文件讓機關重新評定;但萬一「所有重新提送投標文件的廠商,還是不盡如人意」,此時機關即將面臨兩難:是勉為其難接受其中一家廠商提案?還是又要重新協商?如果要重新協商,那到底要協商幾次?是所有參加第1次協商的廠商都可以再協商第2次嗎?還是挑出幾家比較好的廠商、辦理第2次協商?誰可以決定廠商優劣,是業務科、機關首長、還是另聘委員?
四、         若A廠商的創意很好,機關將A廠商的創意納入協商項目,想透過協商機制問其他廠商能否依樣畫葫蘆執行;這時候機關有可能涉及盜用A廠商創意的侵權行為,所以機關也要很謹慎!

機關要如何辦理協商機制?

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一、要告知廠商:「得協商更改之項目為『○○○』、『○○○』」,且「○○○」、「○○○」這些透過協商可以更改的項目,必須是在原招標文件就已經規定敘明的。
二、要將廠商參加投標的服務建議書優點、缺點、錯誤及疏漏內容,逐一載明,並書面通知廠商。
三、可以約定時間請廠商到機關辦理協商作業,由機關辦理「實地協商」;也可以要求廠商在指定期限內檢送修正後投標文件給機關,由機關辦理「書面協商」作業。

檔案下載:通知廠商辦理實地協商通知廠商辦理書面協商

為什麼機關強迫廠商修改服務內容,可能涉及人謀不臧?

若A廠商擅長辦園遊會、B廠商擅長放煙火,機關長官比較喜歡A廠商,但B廠商卻獲得外聘專家學者一致青睞,最終由A廠商取得最優先議價權。此時機關強迫A廠商修改服務建議書或修正執行內容為放煙火,很可能最終逼得A廠商必須跟B廠商合作,分包甚至轉包給B廠商,讓B廠商獲利。
畢竟A廠商是透過評選機制選出來的最優勝廠商,依案執行,符合採購法規範。但若機關要求A廠商修改服務內容改放煙火,此時無論要求的官員是如何的赤誠好意、替公家機關著想,都有可能遭質疑「圖利特定廠商(擅長放煙火的B廠商)」,不可不慎!

若是固定價格給付,機關可以在議約時,要求廠商修改服務建議書或未來的執行內容嗎

即使是固定價格給付,機關也不能在議約的時候,強制廠商修改服務建議書或未來的執行內容;因為廠商的服務建議書反映這個廠商的強項,若機關強迫廠商修正執行內容,很可能會讓廠商難以執行,甚至根本做不到!舉例來說,1個擅長辦理園遊會的A廠商,在服務建議書中提到的活動企劃是辦理親子園遊會;但機關卻在議約時要求廠商放煙火。而放煙火並不是A廠商的強項,A廠商必須要找其他協力廠商執行。此時等於是機關強迫A廠商分包甚至是轉包給「擅長放煙火的廠商」。
再舉1例說明議約程序不能強迫廠商修正投標文件內容,例如校外教學活動,廠商原提案要帶團去台北市立動物園,機關不能透過議約程序要求廠商帶團出國—畢竟能舉辦國旅的廠商,不見得能帶團出國!
 
關於此點,行政院公共工程委員會也在94年10月18日以工程企字第0940038013號函示:「有關議價執行程序疑義,機關洽優勝廠商議價時,得先議定價格以外之條件(所議定之內容,不得更改原招標文件之規定,或降低廠商投標文件所承諾之內容,且不應強制廠商修正投標文件內容),再參考廠商之報價訂定底價或建議金額,議定價格後決標。」

議約程序,到底能議什麼

議約程序是議價程序的變形,只不過議定的是價格以外的條件。例如校外教學最優勝廠商所提出的早餐是豆漿,透過議約可以請廠商提供牛奶及豆漿。
廠商舉辦抽獎活動,原本規劃提供獎品1,000個,透過議約程序將抽獎獎品增加到1,200個,也是符合議約程序的一種議法。
也有機關會在評選會時,了解廠商能夠「加碼的數量與金額」,並作為核定議約內容的參考。
簡而言之,議約是契約的補充事項,甚至是要求廠商在同一品項多送幾個免費的,而不是要求廠商做他不擅長的事情,或要求廠商提供其他競爭對手的產品。

若廠商服務建議書內容不符合需求,機關該怎麼辦?

廠商服務建議書不符合需求應予廢標

若沒有協商機制的標案,當廠商服務建議書不符合機關需求時,就不應該將廠商列入合格廠商名單。既然廠商不合格,機關就不可能選中這家「服務建議書內容不符合需求」的廠商為得標廠商

如果所有廠商都不符合機關需求,機關該怎麼辦

如果所有廠商都不符合機關需求,此時就廢標、重新招標
重新公告的招標文件,應該要更清楚的闡述機關需求。畢竟招標文件中的需求規範若不夠清楚,會導致廠商瞎猜;當廠商方向錯誤時,不僅浪費廠商時間,也耗損機關人員的精力

決標後,機關可以要求廠商修改服務建議書嗎

「服務建議書」=廠商在投標階段所提出的「承諾服務事項」,一旦決標後,服務建議書就轉化為契約的一部分,機關與廠商2方都應該要依約執行。也就是說,決標之後,「服務建議書」這個名詞就消失了,取而代之的是「契約應執行事項」
決標後,機關想要請廠商修正原本寫在服務建議書內的「承諾服務事項」,就等同於變更契約(變更工項),需要依照變更契約的程序進行。契約變更後,廠商就可以用變更契約的工作內容取代原本於招標階段原本廠商提報的工作事項了。

得標廠商的活動規劃內容不符機關所需,機關透過變更契約程序,能要求廠商變更原提案的範圍有多少?

採購法變更契約

若機關讓活動規劃內容不符合機關所需的廠商得標,此時只能夠透過變更契約程序,修正廠商執行方向。
變更契約的前提僅限於「契約所約定之範圍」
若原來廠商的行銷活動方案是舉辦園遊會、演唱會,但機關卻要求廠商將行銷方案改為放煙火,這時候就要深究「花火節、放煙火」是否還是「契約所約定之範圍」?畢竟得標廠商的強項可能在辦活動,不在放煙火,強制廠商將變更提案內容,廠商很可能會說:「早知道是要放煙火,我就不來投標了!為了放煙火,我得跟XX廠商合作並付款給這家廠商,這擺明了就是機關圖利會放煙火的廠商!」。

變更契約從何開始

1.契約變更,只能在契約所約定的範圍內。
2.機關若要請廠商變更契約,應該要正式通知廠商。
3.廠商通常需要在接到機關通知後10天內,想機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程,以及契約內容需要變更的相關文件。

要如何避免廠商的服務建議書不符合機關需求

要讓廠商寫出符合機關需求的服務建議書,則機關的招標文件至關重要!
常常聽到在機關任職的網友抱怨,廠商提案好糟糕!
但更常聽到的是,廠商埋怨招標機關的需求規範太籠統,根本不知道該從何下筆
此時機關或許該想想,是否招標文件的範圍太寬廣,以至於廠商天馬行空亂寫?
若機關就是喜歡放煙火的活動,只要不涉及綁標,就該在招標文件中明確指引廠商「要放煙火」,不要寫個模稜兩可的招標文件,讓廠商猜題作答!尤其是經年累月執行的標案,建議要明訂核心工作事項,避免廠商猜錯方向,機關決標與否,進退維谷!

B廠商的創意實在太棒了,但得標的是A廠商。機關可以請A廠商執行B廠商的創意嗎

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B廠商的創意實在太棒了,但得標的是A廠商。機關可以請A廠商執行B廠商的創意嗎?

若要請B廠商執行A廠商的創意,機關必須向A廠商買下「創意」,然後請B廠商執行。
就算是A廠商不介意其他廠商學到自家know-how,願意出售「創意」,但A廠商很可能會開始質疑:「既然我的創意這麼好,為什麼得標的是B廠商?」
機關主會計也會問:「A廠商明明就沒得標,為什麼機關要向1個沒有得標的廠商『買創意』?價錢又該是多少?」
B廠商也會說:「A廠商的創意是他的強項,我們B廠商的強項跟A廠商的強項不同,為什麼強迫我這家得標廠商要執行其他廠商的創意方案?若涉及A廠商獨門絕活,是否我們B廠商還得分包給A廠商,甚至向A廠商採購?機關該不會是想要圖利A廠商吧」
這種爭議點過多的事情,奉勸各位公務員少碰,以免一片好意卻反而誤觸地雷。

在〈機關要求廠商修改服務建議書居然可能涉及圖利?13個發人深省的採購冷知識!〉中有 10 則留言

  1. 版主您好
    目前執行案件,我屬案子監造方,因執行廠商工作尚未達成應執行數量,因此尚未請款(亦未達契約內容請款條件),但因業主考量預算在年底未完成支應就須辦理保留,打算變更契約以更動付款條件與付款比例,希望將保留款降低至100萬內,現在業主希望監造方畫押同意…,請問有甚麼方式可以拒絕嗎?有法條依據可參考嗎??

    1. iron rice-bowl

      此情形牽涉層面非常廣,要由好幾個面向探討。
      您可以加入我們的官方line@ 私訊詢問。

  2. 版主您好:
    想請教如現契約已在執行中,但機關認為服務建議書某些承諾服務事項不符機關需求不需施作(例如:彩繪「小心地滑」指示牌)並已召開會議告知廠商不需施作,請問還需做契約變更嗎?

    1. iron rice-bowl

      如機關已經開會告知廠商無須施作,且廠商對此並無異議,亦有會議紀錄、公文等書面記載,可做為日後驗收憑據,
      則此書面記載已經達到契約變更之用途,不見得要另外做一份「契約變更」的文書。

  3. 版主您好:
    行政院公共工程委員會所訂的最有利標作業手冊,有關準用最有利標部分,也是可以採行協商措施,想請問文章所指不適用準用最有利標,有來源出處嗎?。

    1. iron rice-bowl

      您好,謝謝指正!文章已經修正如下:「協商機制通常用於『最有利標』決標的案子,『準用最有利標』的標案因為有議價(議約)流程,所以很少採用協商機制。」

  4. 板主你好:
    以下幾個問題想再討論:
    Q1:想請問機關沒有強迫廠商,而是雙方都合意之下增減項目,是可以在哪個階段程序調整呢?
    (例如1:A廠商的服務建議書內容大致上是符合機關需求,但有些項目需調整,例如廠商在服務建議書上自行提出寫生比賽,但機關認為不需辦理,那寫生比賽項目是否能於雙方合意之下刪除或調整為其他項目服務嗎?例如強化表演團體找更知名的藝人來演出。)

    Q2:廠商於服務建議書上所提出的藝人,臨時無法表演,改換其他藝人,變更程序該如何辦理呢

    Q3:決標後變更契約的程序是如何辦理呢?

    (非常感謝標案急診室的答覆,期望之後執行採購案時,能在合法程序內達到標案的品質需求)

    1. Q1:想請問機關沒有強迫廠商,而是雙方都合意之下增減項目,是可以在哪個階段程序調整呢?
      A1:變更契約原則上是由機關通知廠商,啟動時間會在「決標之後」。若機關不想要寫生比賽,要強化表演團體找更知名的藝人來演出,此時就要考量「是否還在契約所約定的範圍之內」、「有沒有綁標」、「是否會因此增加契約價金或履約期程」等等。
      Q2:廠商於服務建議書上所提出的藝人,臨時無法表演,改換其他藝人,變更程序該如何辦理呢
      A2:如果機關同意,可依照變更契約程序辦理。如果機關不同意,可能就是驗收不合格。
      Q3:決標後變更契約的程序是如何辦理呢?
      A3:版主說契約變更程序說來話長,下次她有空會專門寫一篇文章介紹契約變更。在此之前,大家可以參考台北市政府【臺北e大微課程】契約變更怎麼「辦」(https://www.youtube.com/watch?v=h8QLo8pGumg)

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